"Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов" (далее - "УПО") представляют собой уникальный свод правил, разработанный и утвержденный Банковской комиссией Международной торговой палаты (МТП), и отражает обобщенную и сформулированную в виде правил международную практику расчетов в форме документарных аккредитивов.

УПО отличают следующие основные черты:

• правила устанавливаются самими участниками расчетов, а не законодательными или регулирующими органами;
• последовательные редакции правил отражают изменения,
• происходящие в действующей практике проведения операций;
• отдельные положения правил могут быть исключены или скорректированы условиями конкретного аккредитива;
• правила пользуются всеобщим признанием в качестве основного инструмента регулирования отношений, возникающих в процессе совершения операций с документарными аккредитивами.

В своей содержательной части существующие законодательные акты (Конвенция ООН О независимых гарантиях и резервных аккредитивах, Статья 5 Унифицированного коммерческого кодекса США и т.п.), а также многочисленные судебные решения опираются на положения действующих УПО.

Для понимания системы УПО необходимо охарактеризовать основные стадии их развития как свода правил. Под "стадиями" в данном случае понимаются не последовательные отрезки эволюции, а принципиальные аспекты правил, подвергавшиеся изменению с течением времени.

Само по себе развитие УПО не было неизбежным, равно как не было обязательным и их последующее всеобщее признание. Тем не менее, они существуют уже более 70 лет и пересматриваются практически каждое десятилетие.

Не смотря на то, что многие могут не согласиться с тем, как именно стадии развития УПО выделены в данной статье, предлагаемый подход в целом обеспечивает понимание природы аккредитивной практики, процесса ее формирования и, что особенно важно, толкования.

Толкование имеет исключительное значение для практического применения УПО, т.к. способ их изложения лишен системности и требует знания многих базовых аспектов практики a priori. Именно по этой причине каждая новая редакция УПО сопровождается официальным комментарием, позволяющим обеспечить единообразное понимание и толкование правил участниками аккредитивных операций и защиту той или иной позиции в суде.

Знание практики, предшествовавшей УПО, также необходимо для понимания того, что являет собой понятие "разумная практика". Не всякая практика является разумной, и не любая разумная практика получает всеобщее признание.

УПО снискали всеобщее признание, поскольку они нейтральны, то есть их положения не создают преимуществ той или иной стороне в аккредитивной сделке, а обеспечивают им равную защиту интересов. Достичь этого удалось, главным образом, за счет инструктивного (рекомендательного) характера УПО.

По этой причине и покупатели, и продавцы, и банки готовы принимать положения УПО с минимальными оговорками. Возможность оговорок предусмотрена самими УПО, допускающими отмену или изменение действия тех или иных своих положений в отношении аккредитивов, оговаривающих частичное или видоизмененное подчинение УПО. Следование положениям УПО не является обязательным, оно носит договорный характер.

Некоторые из рассматриваемых стадий развития УПО непосредственно связаны с законодательством. По мере расширения сферы применения УПО такая взаимосвязь становилась все более неизбежной. УПО не являются законом, и их принудительное исполнение, или толкование в обязывающей форме, нуждается в "благословении" закона.

Своими корнями УПО уходят в период Первой мировой войны, когда лондонские клиринговые банки постепенно утрачивали свои позиции в качестве мировых финансовых арбитров. До этого времени господствовала практика ведения операций, которую клиринговые банки устанавливали с каждым из своих корреспондентов в отдельности, основывалась на неких собственных общих принципах, а не на общепринятом своде правил.

Примером такого "общего" принципа являлся принцип осмотрительности при проверке документов. При этом правила проверки не были четко определены, что не позволяло выяснить в каждом конкретном случае, была ли проявлена достаточная осмотрительность. Именно нежелание следовать своду письменных правил объясняло отказ британских банков от принятия УПО вплоть до 1962 года.

За пределами Британской империи - в Европе и США - правила появились как следствие децентрализации международных операций после Первой мировой войны. Наиболее известными стали правила, принятые в 1919 году предшественником находящейся в США Международной ассоциации финансовых услуг. Эти правила впоследствии неоднократно пересматривались и именно они послужили основой первой редакции УПО, принятой МТП в 1933 году по настоятельной просьбе американских банков. Впервые УПО были пересмотрены в 1951 году, однако в то время существенных изменений они не претерпели.

В угоду британским банкам в 1962 году был предпринят более обстоятельный пересмотр правил. Работу по объединению британской практики и практики, сложившейся в остальном западном мире, возглавил представитель Великобритании в Банковской комиссии МТП, Бернар Вебл (Bernard Weble). В процессе этой работы он стал председателем самой Банковской комиссии и оказал впоследствии значительное влияние на редакции правил 1974 и 1983 годов.

С целью приобщения социалистических стран к использованию УПО, МТП заручалась одобрением текста УПО, начиная с редакции 1974 года, Комиссией ООН по праву международной торговли. Последний самый значительный пересмотр УПО, открывший "пост-Вебловский" этап развития правил, был осуществлен в 1993 году.

Редакции 1974 и 1993 годов в основном отражали изменения в области транспорта и связи и перераспределение прав и обязанностей участников аккредитивной операции.

До тех пор, пока аккредитивы применяются в международных расчетах, правила проведения операций с ними будут оставаться предметом периодического пересмотра, о чем свидетельствует начатая недавно разработка очередной редакции УПО.

Десять важных стадий

Одно из основных положений УПО сформулировано в статье 5(b) УПО 500 и предусматривает, что в условиях аккредитива и любых изменениях его условий должны четко перечисляться документы, против которых должен быть осуществлен платеж, акцепт или негоциация. Сегодня это положение представляется настолько очевидным, что на него зачастую просто не обращают внимания, чего нельзя сказать о первых двух редакциях УПО, предоставлявших банкам право действовать по своему усмотрению.

Банк-эмитент мог решать, какие документы необходимы для подтверждения совершения операции независимо от их упоминания в аккредитиве. Такой подход, несомненно, давал банку значительную свободу в принятии решения о том, соответствуют ли представленные документы намерению сторон по завершению сделки, и обеспечивал защиту интересов банка. Первые редакции УПО не обеспечивали защиту интересов бенефициара и позволяли банкам, особенно при необходимости, защитить себя от неплатежеспособности приказодателя, применяя эти правила достаточно произвольно.

Начиная с редакции 1962 года, ситуация коренным образом изменилась. Отказываясь от представленных документов, банк должен был обосновать свои действия наличием конкретных расхождений документов с требованиями, предъявляемым к ним условиями аккредитива. Этот принцип в дальнейшем развивался и совершенствовался и обеспечил бенефициарам уверенность в том, что условия аккредитива в сочетании с положениями УПО и Международной стандартной банковской практики (МСБП - Методическое руководство "Международная стандартная банковская практика" было одобрено Банковской комиссией МТП в 2002 и регламентирует действия банков при приеме, проверке и отказе от документов.) обеспечат исчерпывающий перечень требований к документам, которые им необходимо соблюсти для безусловного получения платежа.

В редакции УПО 1993 года этот принцип был дополнен положением статьи 13(с), которая устанавливала, что "недокументарные условия", т.е. условия аккредитива, не определяющие документ, свидетельствующий об их выполнении, должны игнорироваться. Тем самым был подчеркнут документарный характер аккредитивного обязательства, а значит, любое недокументарное условие аккредитива перестало влиять на право бенефициара на получение платежа.

Результатом этих изменений стало повышение "репутации" аккредитивов, подчиненных УПО, как надежного платежного средства, что очень необходимо для такого популярного инструмента международных расчетов.

Возможно, важнейшим правилом первых УПО было правило, определявшее содержание документа, который представлялся в случае, когда условиями аккредитива предусматривалось представление морского коносамента.

До начала Первой мировой войны при включении коносамента в список требуемых по условиям аккредитива документов подразумевалось, что этот документ будет свидетельствовать о погрузке товара на борт судна. Но уже в ходе войны в результате высокого спроса на перевозки по Северной Атлантике, нормой стали коносаменты, подтверждавшие только принятие товара для последующей погрузки и перевозки. В силу исключительной потребности в военных грузах возражений против предоставления таких коносаментов не возникало. В конце войны необходимость в заранее заказанных товарах отпала, и покупатели и их агенты стали искать способы уклониться от выполнения своих обязательств по оплате такого товара.

В этот период приказодатели стали отказывать банкам в возмещении сумм, уплаченных против коносаментов, подтверждавших принятие груза только к погрузке.

Несмотря на то, что сами банки не имели принципиальных возражений против представления того или иного типа коносамента, они не желали находиться в центре спора между покупателями и продавцами. Торговое сообщество не могло или не желало урегулировать этот вопрос, и это сделали банки, вернувшись к прежней практике, когда условие предоставления коносамента означало необходимость представления именно бортового коносамента.

Со временем УПО стали сводом как норм-дефиниций (например, в отношении термина "приблизительно"), так и норм-требований к документам (например, в отношении счета-фактуры). Эта нормативная функция УПО по сей день остается одной из их наиболее важных характеристик.

Не все аккредитивы являются безотзывными; отзывные аккредитивы пока еще существуют, хотя используются достаточно редко. Такие аккредитивы могут быть отозваны у бенефициаров даже после представления документов, и в случае неплатежеспособности приказодателя не имеют ценности как обеспечение платежа. В основном они используются в ситуациях, когда аккредитив необходим, например, по причинам валютного контроля, когда платежеспособность приказодателя не имеет принципиального значения (например, в отношениях между головной и дочерней компаниями). Очевидно, что отзывные кредиты гораздо дешевле безотзывных.

До 1993 года УПО содержали правило, по которому при отсутствии в аккредитиве указания на то, является ли он отзывным или безотзывным, аккредитив должен был считаться отзывным. (Это правило стало законодательной нормой ГК РФ и пока не претерпело изменений, несмотря на изменение международной нормы.)

Это правило нельзя было назвать справедливым или разумным, т.к. бремя контроля за возможными последствиями возлагалось на сторону, в наименьшей степени осознающую важность этого условия. В то время как банки были прекрасно осведомлены о сути данного различия, многие бенефициары полагали, что все аккредитивы одинаково безопасны и надежны, и не догадывались, что слово "безотзывный" должно фигурировать в тексте аккредитива. В результате правило стало "западней" для неосторожных бенефициаров.

Такое правило было нецелесообразным, и его применение, в отличие от большинства правил УПО, встречало противодействие со стороны судов. При отсутствии альтернативы решения по аккредитивам, подчинявшимся УПО, выносились с учетом этого правила, вместе с тем суды начали искать в его формулировке возможность каких-либо исключений и выносили решения, опираясь на существовавшую практику расчетов. В частности, суды искали в аккредитиве косвенные признаки того, что он выставлялся как безотзывный. К счастью, такая необходимость возникала нечасто.

Основной причиной сопротивления банков изменению презумпции отзывности на обратную было желание сохранить возможность - в случае ошибки в виде открытия по умолчанию отзывного аккредитива вместо безотзывного - легко исправить свою ошибку: исправление ошибки, допущенной при открытии безотзывного аккредитива, не позволяло легко ее исправить. Такое объяснение не было убедительным, т.к. не бенефициар, а именно банк, обладая всей полнотой специальных знаний, должен нести риск совершения такого рода ошибки.

При пересмотре УПО в 1993 году банковское сообщество пришло к решению заменить прежнее правило тем, которое теперь сформулировано в статье 6(с) УПО 500, и устранить, таким образом, одно из немногих положений УПО, которые можно было бы критиковать за одностороннюю защиту банковских интересов.

Транспортные документы всегда были "сердцем" аккредитивов, подчиненных УПО. Банки и приказодатели рассматривают их не только как подтверждение того, что заказанные товары находятся в пути, но и как средство обеспечения получения платежа или возврата товара. По этой причине транспортные документы имеют особое значение, и в большинстве редакций УПО им уделяется значительное внимание.

Положения УПО 500, касающиеся транспортных документов, содержатся в статьях с 23 по 33. Примечательна эволюция УПО от ситуации, когда основным транспортным документом был бортовой морской коносамент, до появления положений, касающихся таких видов транспорта (авиация и курьерская связь), о которых в период написания первых УПО никто даже не задумывался. В действующей редакции УПО нашли свое отражение такие новинки в сфере транспорта, как лихтерные и контейнерные перевозки.

Не все изменения были одинаково удачными. Например, включение статьи 24 о необоротной морской накладной предлагало схему перевода бумажных коносаментов в электронную форму, но она так и не нашла своего признания.

Помимо диверсификации видов транспортировки сами положения, касающиеся транспортных документов, стали более точными и четкими в отношении необходимых реквизитов, признаков приемлемых подписей, обязательной для указания информации, допустимости оговорок о перегрузке.

Эти изменения отражают тенденцию УПО к большей точности и четкости.

Статья 14(е) УПО 500 предусматривает, что банк, не предоставивший перечень расхождений, на основании которых он отказывается от оплаты документов, или не направивший своевременное и действительное извещение об отказе, лишается возможности утверждать, что представленные документы не соответствовали условиям аккредитива. В редакциях 1933, 1951 и 1962 года, т.е. до редакции 1974 года, которая очень близка к действующему в настоящее время тексту, это правило не было четко сформулировано.

Корректировка этого правила отражает существенное усовершенствование аккредитивной практики в целом и УПО, в частности.

Во-первых, нынешняя формулировка - это пример процедурного положения, предоставляющего возможность судебной защиты. С ним УПО выходят за рамки свода дефиниций, образуя систему правил, регулирующих поведение сторон аналогично законодательству. Во-вторых, это правило возлагает ответственность за уведомление именно на банки, т.е. на тех, кто контролировал процесс формирования УПО. Как таковое, оно отражает идеальный процесс нормотворчества, ведущего к созданию правила, обеспечивающего целостность системы, для которой оно предназначено. В-третьих, оно гарантирует бенефициару получение своевременного уведомления о любых заявленных расхождениях и возможность использовать его в последующих отношениях с банком в связи с соответствующим представлением документов.

Интересно отметить, что положение, устанавливающее детальные требования к содержанию извещения об отказе и срокам его отправления, "выросло" из положения, устанавливавшего, что банкам "следовало бы" делать, и подразумевавшего, что документы находятся в распоряжении лица их представившего.

Что касается времени для проверки документов и направления уведомления, то правила изменялись: от неограниченного времени до "разумного" срока и, наконец, до семи банковских дней, установленных статьями 13 и 14 УПО 500. Эти изменения отражают "взросление" международного банковского сообщества и его стремление принять на себя обязательства в отношении сроков совершения расчетов по аккредитиву.

В нынешнем варианте данную норму нельзя считать достаточной: не установлен минимальный срок, которым располагает банк для проверки документов, то есть при рассмотрении спора в суде банку необходимо доказать, что время, затраченное им на проверку документов, даже если оно не превысило семь дней, было "разумным". Даже если документы были рассмотрены в разумное время, действующая формулировка не позволяет установить, было ли своевременно направлено уведомление об отказе. Более того, в соответствии с этим правилом в том виде, в каком оно изложено сейчас, устное заявление об отказе не является приемлемым (действительным). В результате данное правило теряет смысл и демонстрирует необходимость его толкования с учетом практики и традиций, которые и должны были быть отражены в нем.

Практика отказа от прав, связанных с расхождениями - это сфера, в которой УПО находятся в еще более незавершенном состоянии. Существуют два случая, когда отказ от прав, связанных с расхождениями уместен. В первом случае эмитент, устанавливая, что представленные документы содержат расхождения, запрашивает приказодателя, не согласится ли он принять документы в том виде, как они представлены. Во втором случае банк направляет уведомление об отказе, а бенефициар просит его запросить приказодателя на предмет отказа от прав, связанных с расхождениями.

В статье 14(с) УПО 500 рассматривают лишь первую ситуацию, но даже для нее действующим правилом регулируются не все возможные варианты развития событий. В результате этого в действующей практике возникли различные подходы к решению этой проблемы.

Действуя из опасения пропустить крайний срок направления уведомления об отказе и не имея уверенности в своем праве на весь семидневный срок, многие банки, инициируя получение согласия приказодателя на принятие документов с расхождениями, направляют формальное уведомление об отказе от оплаты, оговаривая свое право обратиться к приказодателю с целью получения отказа от расхождений.

Проблема при таком подходе заключается в том, что это является отступлением от системы УПО и создает либо риск непредъявления надлежащего уведомления об отказе, либо риск нарушения или ненадлежащего осуществления права владения документами в случае, если бенефициар потребует возврата документов после того, как они были переданы приказодателю в обмен на его отказ от расхождений. В случае роста цены на товар или нарушения приказодателем обязательств, вытекающих из торговой сделки, получение товара на основе выданных ему документов может привести к возникновению финансовой ответственности банка.

Существует несколько вариантов решения этой проблемы до пересмотра УПО, но ни один из них не является абсолютно удовлетворительным. Нет также уверенности в том, что пересмотр УПО поможет полностью решить эту проблему.

Что касается обращений о получении отказа от расхождений по инициативе бенефициара, то они оставляют открытым вопрос, является ли последующий процесс по своей сути инкассо или остается в рамках аккредитивной практики. Большинство специалистов полагает, что этот процесс остается в рамках аккредитива, и бенефициар сохраняет право ссылаться на положения УПО для защиты своей позиции.

Сказанное выше демонстрирует несовершенство нынешних УПО и сложности в решении некоторых проблем путем принятия или изменения правил.

Статья 11(с) УПО 500 содержит завуалированную ссылку на возможность направления предварительного извещения о готовности выставить аккредитив, предусматривая, что банк, направивший предварительное извещение, безотзывно обязан выставить аккредитив на условиях, не противоречащих предварительному извещению. Предварительное извещение служит исключительно удовлетворению коммерческих потребностей: оно подтверждает бенефициару непосредственно перед заключением контракта готовность банка выставить аккредитив на соответствующих условиях.

Данное положение появилось в период пересмотра правил как следствие существовавшей тогда специфической практики, когда по просьбе приказодателя банки направляли бенефициару предварительное извещение, а затем в зависимости от изменения цены товара в ту или иную сторону выставляли аккредитив или направляли сообщение бенефициару, считать предыдущее сообщение недействительным.

Такая практика не только создавала условия для потенциального мошенничества в отношениях между продавцом и покупателем, но и подрывала доверие к аккредитивам в целом. В результате в редакции УПО 1993 года была заменена формулировка предыдущей редакции, и появился новый тип обязательства - "предварительное извещение".

Таким образом, был положен конец данному виду злоупотреблений, таким образом, УПО, помимо прочего, являются инструментом пресечения злоупотреблений в практике работы с аккредитивами.

Изменение трактовки понятия "оригинал" в УПО - это сложная история, которая иллюстрирует сразу несколько аспектов правил. УПО 500 содержат три основных положения об оригиналах.

В соответствии с правилами бенефициар должен представить оригиналы транспортных документов, т.е. документы, которые, в том виде, в котором они представлены, выглядят оригиналами с точки зрения банка. Пытаясь избежать бессмысленных последствий такой формулировки, суды по-разному истолковывали смысл этого текста.

Причина заключается в том, что статья 20(b) была сформулирована неудачно. Сама Банковская комиссия МТП также приняла ряд решений, которые способствовали усилению путаницы. В результате банки стали предусматривать в условиях аккредитивов, что все представляемые документы должны иметь штамп "Оригинал".

Напряжение возрастало в течение ряда лет. Наконец, Банковская комиссия МТП издала документ, которым детально описывала практику определения оригинальности документов. Это описание проясняло, что банки не располагают информацией о том, как изготавливался документ, и могут определить является ли документ оригиналом только по его внешнему виду. Документ, который не выглядит явно как копия и содержит подпись, исполненную жидкими чернилами, считается оригиналом. Статья 20(b) стала рассматриваться как перечень дополнительных способов установления оригинальности.

Появление упомянутого документа МТП упростило практику работы, но специалисты ожидают, конечно, уточнений при пересмотре УПО 500.

Сказанное выше иллюстрирует необходимость четких и ясных формулировок при описании практики.

Аккредитивы стенд-бай впервые появились в США после Второй мировой войны как результат стремления банков Нью-Йорка использовать аккредитивы в случаях, не связанных с поставкой товаров. Их появление совпало с рождением независимой банковской гарантии в Европе. В силу ряда причин простое превращение зависимой гарантии в независимую было недоступно банкам США, т.к. законодательство не давало им права выдавать гарантии.

Возникший финансовый инструмент, без сомнения, стал разновидностью аккредитива, что позволило избежать трудностей, связанных с дифференциацией зависимых и независимых гарантий, возникших в других странах.

Этот факт вызвал противодействие со стороны европейских банкиров, которые склонялись к проведению различия, между независимыми гарантиями и коммерческими аккредитивами. Некоторые из них даже считали, что аккредитивы стенд-бай не должны подчиняться УПО, т.к. УПО не содержали упоминания о них. Несмотря на слабость такого аргумента (УПО не являются законом, который мог бы устанавливать перечень регулируемых им обязательств) он затрагивал интересы банков США, которые добились включения в редакцию УПО 1983 года специального упоминания аккредитивов стенд-бай.

Это было сделано двумя способами. В первых двух статьях, определяющих сферу применения УПО, появилось прямое указание на аккредитивы стенд-бай как составную часть понятия документарных аккредитивов. Одновременно в текст УПО были включены специальные ссылки на документы, которые предназначались для применения в практике аккредитивов стенд-бай.

Оба способа "увязать" УПО с аккредитивами стенд-бай по различным причинам проблематичны. Упоминание аккредитивов стенд-бай в разделе, касающемся сферы применения УПО в целом допустимо, но усиливает двусмысленность термина "документарные" [аккредитивы], используемого большинством европейцев в отношении аккредитивов, связанных с торговлей товарами. Согласно УПО термин "документарный" включает в себя оба понятия, хотя традиционно он активно используется в узком смысле для обозначения исключительно коммерческих аккредитивов.

Вторая проблема более серьезна. В некоторых случаях в УПО 500 применяется термин "использование" ("drawing"), чтобы сделать их применимыми к аккредитивам стенд-бай. Так, например, статья 41 УПО 500, относящаяся к использованию аккредитивов по частям, т.е. одновременно и к частичным отгрузкам, и к использованию, предусматривает прекращение действия аккредитива в случае нарушения определенных аккредитивом отрезков времени. Это правило справедливо в отношении коммерческих аккредитивов, но лишено смысла для аккредитивов стенд-бай, так как, по существу, делает невозможным достижение цели, ради которой открывается аккредитив стенд-бай.

В условиях несоответствия ряда положений УПО практике аккредитивов стенд-бай, использование УПО стало для аккредитивов стенд-бай своего рода ловушкой и привело к появлению в них сложных формулировок, необходимых для корректировки правил.

Несмотря на очевидное наличие проблем, пересмотр УПО 1993 года не затронул их.

Такое положение дел, в конце концов, привело к созданию в 1998 году специальных правил для аккредитивов стенд-бай, которые называются "Международная практика для аккредитивов стенд-бай" (International Stand-by Practices 1998) или ISP98. Эти правила широко применяются в практике аккредитивов стенд-бай. Однако остается большое количество аккредитивов стенд-бай, подчиняемых эмитентами УПО 500.

Открытым остается вопрос о том, какие ссылки на них останутся в следующей редакции УПО, если они вообще останутся.

Заключение

Приведенные примеры дают достаточное представление о 75-летней эволюции УПО, которая привела УПО и отражаемую ими практику к нынешнему состоянию. Совершенно очевидно, что УПО не являются чем-то неизменным, а также не обязательно оптимальным решением проблем или формулированием подходов к их решению.

Вместе с тем, УПО - это выдающийся рабочий продукт, создавший аккредитиву репутацию надежного средства платежа. Стремление укрепить репутацию аккредитива было поддержано всеми участниками аккредитивного процесса, включая суды, в особенности в вопросах, где указанная цель была реально достигнута. В тех же случаях, когда положения УПО неэффективны, или становятся способом оправдать отказ в платеже, или уводят бенефициаров в технические дебри, поддержка этих правил быстро ослабевает.

В свете изложенного, любое изменение УПО столкнется с определенными проблемами. Перестараешься, и продукт не получит поддержки. Сделаешь слишком мало, и практика возьмет верх над правилами. Настоящим вызовом, брошенным аккредитиву, стало снижение доли аккредитивов в объеме расчетных операций коммерческих структур в пользу других форм платежа и кредита. Если пересмотр УПО 500 усугубит эту проблему, упадок этого инструмента только ускорится. Если же пересмотр будет эффективным, то, вероятно, аккредитив будет и дальше активно использоваться в международных расчетах.

Банковское право, номер 3, 2004 год

А.В. Зеленов, Директор Департамента финансовых институтов Внешэкономбанка, Вице-председатель Банковской Комиссии Международной торговой палаты
Проф. Джеймс Бёрн (James E. Byrne), Директор Института международного банковского права и практики, США